Mutuo dissenso

Nella prassi può accadere che le parti vogliano sciogliere un contratto precedentemente stipulato, tornando alla situazione originaria. In questi casi, lo strumento giuridico utilizzato è il mutuo dissenso, istituto che solleva importanti questioni teoriche e pratiche, con effetti rilevanti su forma, trascrizione e fiscalità.

Cos’è il mutuo dissenso?
Il mutuo dissenso (o mutuo consenso, come lo definisce l’art. 1372 del Codice Civile) è l’accordo con cui due parti decidono di sciogliere un contratto precedentemente stipulato.

Si tratta, a tutti gli effetti, di un contratto con cui le parti eliminano il contratto originario, ripristinando la situazione precedente.

Qual è la natura giuridica del mutuo dissenso?

La questione più dibattuta in tema di mutuo dissenso riguarda la sua natura giuridica.
Dottrina e giurisprudenza si sono divise nel tempo tra tre teorie principali, ciascuna delle quali comporta rilevanti conseguenze applicative nella disciplina dell’istituto.

Teoria del “contrarius actus”

Secondo questa tesi, il mutuo dissenso ha le seguenti caratteristiche:

È un negozio giuridico con contenuto uguale e contrario rispetto a quello del contratto da sciogliere;
Non incide sul contratto originario in sé, che continua a esistere come fatto storico e giuridico, ma sui suoi effetti, che vengono “annullati” attraverso la conclusione di un contratto uguale ma a parti invertite;
Ha un’efficacia ex nunc: gli effetti del nuovo contratto si producono dal momento della sua conclusione.

A tale ricostruzione sono state mosse due critiche fondamentali:

Il contrarius actus non elimina il negozio originario, ma ne modifica gli effetti, creando nuove posizioni giuridiche;
Non si tratterebbe di un vero atto risolutorio, poiché non ha una causa di risoluzione, ma riproduce la causa del negozio opposto.

Teoria dell’atto di adempimento traslativo

Secondo questa impostazione, il mutuo dissenso è una fattispecie a formazione progressiva, articolata in due distinti negozi giuridici:

- Negozio di mutuo dissenso: le parti si accordano per sciogliere il contratto originario, con conseguente obbligo di ritrasferimento del bene;

- Negozio di adempimento traslativo: in esecuzione dell’obbligo precedente, si realizza il ritrasferimento del bene.

Teoria del negozio risolutorio con causa autonoma

Secondo l’impostazione oggi prevalente, il mutuo dissenso è un negozio risolutorio con causa autonoma, volto a sciogliere retroattivamente un contratto già perfezionato.

Ha le seguenti caratteristiche:

Elimina sia gli effetti sia il contratto originario, con efficacia ex tunc (retroattiva); tuttavia, tale retroattività è solo obbligatoria, non reale (art. 1458, comma 2, c.c.);
Di conseguenza, se il contratto risolto ha comportato il trasferimento di un bene, il mutuo dissenso non determina un nuovo trasferimento, bensì una restituzione: il bene ritorna al precedente titolare per effetto della cessazione retroattiva del rapporto, e non in forza di un nuovo atto traslativo.

Implicazioni pratiche delle diverse teorie

Forma
Tutte le principali ricostruzioni richiedono che il mutuo dissenso sia redatto nella stessa forma prevista per il contratto originario.
Anche secondo la tesi del negozio risolutorio, il principio di simmetria delle forme impone l’utilizzo della medesima forma del contratto da risolvere.

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Le conseguenze variano a seconda della teoria adottata:

Se si aderisce alla teoria del contrarius actus o dell’adempimento traslativo, il mutuo dissenso è autonomamente trascrivibile;
Se si accoglie la tesi del negozio risolutorio, il mutuo dissenso non è oggetto di autonoma trascrizione, ma viene annotato a margine della trascrizione del contratto risolto (art. 2655 c.c.).

Menzioni obbligatorie
Le menzioni previste a pena di nullità per il trasferimento di diritti reali immobiliari:

Sono indispensabili secondo le prime due teorie, che qualificano il mutuo dissenso come atto traslativo;
Non sono strettamente necessarie, secondo la teoria del negozio risolutorio, trattandosi di cessazione del contratto originario. Tuttavia, è consigliabile inserirle per prudenza.

La diversa lettura dell’Agenzia delle Entrate

Sul piano fiscale, l’Agenzia delle Entrate non condivide l’impostazione civilistica prevalente. Secondo l’Amministrazione finanziaria:

Il mutuo dissenso produce effetti solo dal momento della sua stipula, senza efficacia retroattiva.
Gli effetti del contratto originario restano validi fino alla conclusione dell’atto di risoluzione.

In sintesi, il mutuo dissenso è uno strumento utile per sciogliere contratti precedenti, ma la sua qualificazione giuridica incide profondamente sulla forma, sulla trascrizione e sugli effetti fiscali. Per questo, è essenziale inquadrare correttamente l’operazione con l’assistenza del notaio, al fine di garantire la piena validità e l’efficacia dell’accordo.